齐岳劳动法研讨组——女职工保护篇

发布时间:2019-08-26 17:11 浏览次数:445

基本案情

王某系某商场女员工,于2018年6月份非法生育第三胎,商场以其违法计划生育规定为由与其解除了劳动合同,王某不服,申请了劳动仲裁。

 

争议焦点

女职工非法生育的,单位能否以违反计划生育政策为由与其解除劳动合同?

 

齐岳律师观点

女职工非法生育,用人单位不能直接以违反计划生育政策为由解除劳动合同。《人口与计划生育法》并未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同,因此违反计划生育的劳动者与用人单位的权利义务仍需受劳动法的调整。
《劳动合同法》第42条规定“用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同”,主要是为了保护妇女的合法权益,保护其孕期必需的生活条件,即使出现了《劳动合同法》第40条和41条规定的过失性解除和经济裁员的条件,也不得解除劳动合同。
对于女职工“三期”即孕期、产期、哺乳期的特别保护,《劳动合同法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》中都有明确规定,对妇女以及胎儿的特别保护是企业担负的社会责任。表面上看职工本身有违法行为,如果让用人单位继续担负此责任似乎不够公平,但从另一个侧面看,职工违反计划生育法规应承担行政责任(如缴纳社会抚养费),这是另外一个法律关系,跟劳动关系不同,两个法律关系不能混同。用人单位作为一个民事主体,无权认定员工违反计划生育相关法规。当然,并不是说女职工非法生育就一定不能够与其解除劳动合同,下列情形用人单位是可以解除劳动合同的:一是用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定了违反计划生育政策可以解除劳动合同,则当劳动者违法生育的,即使劳动者在孕期、产期、哺乳期,用人单位有权依约定解除劳动合同;二是用人单位生效的规章制度中明确说明了禁止违法生育。当劳动者存在违法生育情形时,用人单位可以参照《劳动合同法》第39条规定,按严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。

 

法律参考

一、《劳动合同法》第39条 用人单位无须提前通知解除劳动合同的情形,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第40条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第41条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第42条:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

二、《妇女权益保护法》27条:任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。 

三、《女职工劳动保护特别规定》第五条:用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

四、《人口与计划生育法》第二条 我国是人口众多的国家,实行计划生育是国家的基本国策。